Inleiding
De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is sinds 2021 van kracht en wordt een steeds belangrijker gereedschap binnen de herstructureringspraktijk. Bij Kruger hebben we de afgelopen vier jaar uitgebreide ervaring opgedaan met toepassing van de WHOA in de praktijk, wat ons inzicht heeft gegeven in de dynamiek tussen stakeholders en succesfactoren binnen een WHOA-traject.
Binnen de herstructureringspraktijk bestaat momenteel een discussie over het al dan niet volledig buiten het akkoord laten van handelscrediteuren. De betrokkenheid van handelscrediteuren in een WHOA-proces kan onvoorspelbare dynamieken veroorzaken, die negatief kunnen uitpakken voor de onderneming. Dit kan ontstaan doordat leveranciers vooruitbetalingen eisen of er onrust ontstaat in de markt.
Wij merken dat ondernemingen terughoudend zijn ten aanzien van WHOA-trajecten vanwege de omgang met handelscrediteuren, terwijl het mogelijk één van de weinige mogelijkheden is om een in de kern gezonde onderneming te continueren. Deze terughoudendheid komt vooral voor in sectoren met sterke leveranciersmacht vanwege specifieke producten (tailormade), leveranciers die een belangrijke voorraadfunctie hebben in de keten, een beperkt aantal marktpartijen en/of sterke operationele integratie tussen schakels in de keten.
Vanuit Kruger zouden wij willen pleiten om handelscrediteuren tot de gangbare betalingstermijn buiten het akkoord te laten. Internationaal gezien is dit niet ongebruikelijk. Het Restructuring Plan in het Verenigd Koninkrijk biedt bijvoorbeeld meer mogelijkheden om handelscrediteuren buiten een schuldsanering te houden dan de WHOA. Wij zijn van mening dat dit bijdraagt aan een sneller proces en daarmee een toename van de kans om daadwerkelijk tot een succesvolle herstructurering (schuldsanering i.c.m. toekomstbestendig rendement) te komen. Ongewenste faillissementen kunnen hierdoor worden voorkomen. In dit artikel zullen wij onze overwegingen toelichten.
Dwangcrediteur of niet?
In WHOA-trajecten zijn handelscrediteuren meestal concurrente schuldeisers, tenzij ze een vorm van zekerheid hebben zoals eigendomsvoorbehoud. De WHOA-wetgeving laat ruimte om kritieke leveranciers buiten het akkoord te houden, mits onderbouwd per crediteur. Onze ervaring is dat deze norm streng wordt getoetst door schuldeisers en de rechtbank.
Tijdens het WHOA-traject bestaat er onzekerheid over de vraag of een schuldeiser daadwerkelijk als dwangcrediteur kan worden aangemerkt. Bovendien ervaren wij dat het aanmerken van een schuldeiser als dwangcrediteur intensieve coördinatie met schuldeisers vereist, wat doorgaans leidt tot een langere doorlooptijd van het traject.
Definitie handelscrediteuren die buiten het akkoord vallen
Handelscrediteuren worden in deze context gedefinieerd als vorderingen van leveranciers binnen een gebruikelijke betalingstermijn. Over het algemeen achten wij een betalingstermijn van 30 tot maximaal 45 dagen gangbaar.
Ondernemingen met een financiële uitdaging, stretchen vaak noodgedwongen de betaaltermijn van handelscrediteuren. In dat geval is wat ons betreft sprake van (structurele) financiering van de onderneming door de desbetreffende leverancier. Het bedrag boven de gebruikelijke betalingstermijn zou daarom meegenomen moeten worden in het akkoord. Een splitsing van het crediteurensaldo op basis van betaaltermijn, sluit aan bij de definitie van debt items en normaal werkkapitaal vanuit de Corporate Finance praktijk.
Aanvullend zouden relatief kleine vorderingen (bedrag afhankelijk van de omvang van de onderneming) en ZZP’ers die vanuit pragmatische/morele overwegingen buiten het akkoord kunnen worden gelaten.
Indien de wetgever toestaat handelscrediteuren tot een gangbare betaaltermijn buiten het akkoord te laten, dient wat ons betreft terughoudendheid betracht te worden het deel van de vordering boven de gangbare betaaltermijn buiten het akkoord te houden omdat het een dwangcrediteur zou betreffen. De normale handelsactiviteiten van deze crediteur worden namelijk niet negatief geraakt door het akkoord. Dit zou voldoende zekerheid moeten bieden om de leveringen gedurende en na het akkoord te continueren. Daarnaast kan afgevraagd worden in hoeverre een leverancier een dwangcrediteur is als deze de betaaltermijn zo ver laat oplopen.
Onrust onder leveranciers en impact op de liquiditeit
Het aanbieden van een concept akkoord dat handelscrediteuren betrekt, kan onrust veroorzaken onder leveranciers en daarmee de liquiditeit van de onderneming negatief beïnvloeden. Leveranciers kunnen bijvoorbeeld vooruitbetaling eisen, al dan niet ingegeven door het wegvallen van dekking door kredietverzekeraars. Daarnaast kan door het informeren van crediteuren over de voorgenomen sanering schadelijke onrust ontstaan. De impact van deze effecten is moeilijk te voorspellen. WHOA-trajecten duren vaak meerdere maanden tot een jaar, wat de onvoorspelbaarheid verder vergroot. De afkoelingsperiode biedt de mogelijkheid kritieke leveranciers te verplichten om te blijven leveren, maar het kwaad is dan mogelijk al geschied.
Ondernemingen die genoodzaakt zijn een akkoord aan te bieden, hebben beperkte liquiditeitsruimte om vooruitbetalingen te doen en kunnen bovengemiddeld gevoelig zijn voor onrust. Additionele liquiditeitsbehoefte zal in dat geval ter beschikking gesteld moeten worden door de financier van het akkoord. Aangezien nog geen akkoord is bereikt, zal de financier dit hoge risico verwerkt willen zien in de voorwaarden van de lening wat mogelijk tot onbegrip leidt bij andere schuldeisers. Al met al wordt het bereiken van een akkoord aanzienlijk meer ingewikkeld.
Voor de liquiditeitsprognose na sanering, moet een inschatting gemaakt worden van de werkkapitaalontwikkeling in de komende twee jaar. Onrust onder crediteuren over een mogelijke sanering van reguliere werkkapitaalposities, maakt het inschatten van de werkkapitaalontwikkeling lastig. In hoeverre zijn vooruitbetalingen nodig en gedurende welke periode? Op welke termijn zullen crediteuren weer bereid zijn een reguliere betalingstermijn te accepteren, al dan niet gedekt door een herstelde dekking door de kredietverzekering?
Aanbieder akkoord heeft vrijheid in de gekozen fixatiedatum
Bij het opstellen van een concept akkoord, bestaat een zekere vrijheid in het kiezen van de fixatiedatum. Hierdoor is het mogelijk de fixatiedatum zodanig te kiezen dat een hoog of juist laag saldo handelscrediteuren uitstaat. Daarnaast kan de datum zodanig gekozen worden dat de liquidatiewaarde voor een bepaalde schuldeiser zo hoog of laag mogelijk uitvalt.
Bijvoorbeeld omdat een groot aantal van de producten die onder het eigendomsvoorbehoud van de leverancier vielen net verkocht zijn. De leverancier kan hierdoor geen beroep meer doen op het eigendomsvoorbehoud en de debiteurenvordering die hieruit is ontstaan, valt onder het pandrecht van bijvoorbeeld de bank.
In onze ogen is het naar betrokken schuldeisers niet te verantwoorden dat zij afhankelijk zijn van een tot op zekere hoogte willekeurig gekozen fixatiedatum. Te meer omdat de financiële impact voor een individuele schuldeiser, waarvan de positie in onze ogen deel uitmaakt van het reguliere werkkapitaal, groot kan zijn. Deze dynamiek speelt ook rondom faillissementsaanvragen. Maar anders dan bij een faillissement, is de WHOA gericht op continuïteit van de onderneming na herstructurering.
Deze mogelijke onredelijkheid speelt in veel mindere mate voor verschaffers van rentedragende schulden, omdat deze posities al langere tijd bestaan en minder fluctueren. De gekozen fixatiedatum heeft bij dit type schulden in de regel minder invloed op de voorgenomen sanering.
Conclusie
Het betrekken van handelscrediteuren in een mogelijk akkoord leidt tot een onvoorspelbare dynamiek tijdens en na het akkoord, verhoogt potentieel de financieringsbehoefte en is mogelijk onredelijk door een zekere vrijheid in het bepalen van de fixatiedatum. De slagingskans van een akkoord én een succesvolle herstructurering neemt af indien handelscrediteuren voor hun volledige vordering onderdeel moeten zijn van een akkoord.
Wat ons betreft verdient het aanbeveling handelscrediteuren met een vordering jonger dan een gangbare betaaltermijn (stel 30 tot 45 dagen) buiten een WHOA akkoord te houden. Vorderingen die de reguliere betaaltermijn overstijgen, maken wel onderdeel uit van het akkoord. Feitelijk wordt hiermee aansluiting gezocht bij de benadering van regulier werkkapitaal en debt items uit de Corporate Finance praktijk.
Wij realiseren ons dat het buiten het akkoord laten van de vorderingen van handelscrediteuren tot een gangbare betaaltermijn mogelijk conflicteert met de rangorde in faillissement (absolute priority rule). De voordelen wegen wat ons betreft op tegen dit nadeel. Absolute vereiste is vanzelfsprekend dat alle schuldeisers beter af moeten zijn onder het akkoord dan in een faillissement.
Het proces om tot een akkoord te komen wordt overzichtelijker als handelscrediteuren geen onderdeel uitmaken van het akkoord. Praktisch gezien kan in dat geval een akkoord worden bereikt met de grote schuldeisers, zoals de bank, Belastingdienst en langlopende lening verstrekkers. Dit heeft een positieve invloed op de slagingskans, doorlooptijd en hoge kosten van WHOA-trajecten. Daarnaast kunnen de aannames over de toekomstige ontwikkeling van het werkkapitaal beter worden geobjectiveerd.
Wij willen pleiten voor een heroverweging van het betrekken van handelscrediteuren voor het volledige bedrag van hun vordering in een WHOA akkoord. Deze aanpassing verhoogt ons inziens het herstructurerend vermogen van het Nederlands bedrijfsleven en daarmee de weerbaarheid van onze economie.
Voor meer informatie?
Neem contact op met Erwin of een van zijn collega's