Een blok aan het been bij herstructurering
Algemeen
De 403-verklaring wordt nog steeds gebruikt. Bij een herstructurering wegen de voordelen echter niet op tegen de nadelen. De moeder is/blijft aansprakelijk voor rechtshandelingen van de dochter en een bleeder kan als gevolg moeilijk worden gesaneerd. De volgende situaties kunnen zich voordoen:
- Bedrijfseconomisch onlogische verbindingen, bijvoorbeeld: een gezonde onderneming met een goede marktpositie en goed management worden bezwaard door een zusteronderneming in een moeilijk(e) ander(e) markt of marktsegment c.q. slecht management.
- Verkoop van een onderneming wordt bemoeilijkt, mogelijkheden om een renderende onderneming dan wel een slecht renderende onderneming te verkopen worden ernstig bemoeilijkt door het bestaan van wederzijdse aansprakelijkheden.
- Een herstructurering wordt bemoeilijkt, een ontslagronde kan alleen tegen hoge kosten worden uitgevoerd, de moeder is gehouden de verplichtingen te voldoen.
Zijn deze situaties te voorkomen? De nadelen van een 403-verklaring dienen goed te worden onderkend. Hieronder worden de voor- en nadelen van de 403-verklaring benoemd.
Formele vereisten
Een tot een groep behorende rechtspersoon kan worden vrijgesteld van de verplichting om de jaarrekening te publiceren indien aan de voorwaarden van artikel 2:403 BW is voldaan. Eén van de voorwaarden is dat de moedervennootschap schriftelijk verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor schulden van haar dochter.
Om de concern-vrijstelling in de zin van artikel 2:403 BW toe te passen dient aan de volgende voorwaarden te worden voldaan:
- aansprakelijkheidsverklaring moeder deponeren;
- instemmingsverklaring van dochter deponeren;
- geconsolideerde jaarrekening met controleverklaring en een geconsolideerd bestuursverslag deponeren.
De voordelen voor de onderneming
Een 403-verklaring in de zin van artikel 2:403 BW heeft als voordeel dat er geen afzonderlijke jaarrekeningen hoeven te worden afgegeven voor rechtspersonen die tot de groep behoren, anders dan de geconsolideerde jaarrekening van de moeder. De zogenaamde concern-vrijstelling. Dit betekent verlaging van administratieve lasten en belemmering van inzicht in de vennootschap voor bijvoorbeeld concurrenten.
Een tweede voordeel is dat schuldeisers en concurrenten minder inzicht hebben in de financiële situatie van de entiteit. Concurrentiegevoelige informatie, die anders in een jaarrekening van de betreffende entiteit zichtbaar zou zijn, hoeft in het geval van een 403-verklaring niet te worden prijsgegeven waar zij zaken mee doen.
De nadelen voor de onderneming
Hét nadeel van een 403-verklaring is dat de moeder hoofdelijk aansprakelijkheid is voor rechtshandelingen van de dochter. Deze aansprakelijkheid is veelomvattend. Zo vallen hier niet alleen aansprakelijkheden richting crediteuren onder, maar tevens aansprakelijkheden van de moeder voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die door de dochter zijn verricht, dit zijn bijvoorbeeld:
- verplichtingen uit arbeidsovereenkomsten: schade- of ontslagvergoedingen, inclusief die vergoedingen zoals opgenomen in beëindigingsovereenkomsten of sociale plannen. Werknemers kunnen beroep doen op de moeder bij ontslag. Bij een 403-verklaring is de moeder immers verantwoordelijk voor arbeids- (en andere) duurcontracten.
- verplichtingen uit hoofde van (andere) duurovereenkomsten, zoals huurcontracten.
- garantieverplichtingen, claims en fiscale verplichtingen.
Wat kan ik als onderneming doen nu ik een 403-verklaring heb gedeponeerd?
Een intrekkingsverklaring gedeponeerd bij het handelsregister maakt dat er geen beroep meer kan worden gedaan op de aansprakelijkheidsverklaring voor nieuwe rechtshandelingen van een dochter vanaf de datum van deponering. De zogenaamde overblijvende aansprakelijkheid blijft wel gelden voor rechtshandelingen voor de datum van deponering van de intrekkingsverklaring.
Soms wordt de intrekkingsverklaring wel gedeponeerd, maar vormt de overblijvende aansprakelijkheid een probleem. Onder bepaalde (cumulatieve) voorwaarden kan de overblijvende aansprakelijkheid worden beëindigd (2:404 lid 3 BW).
De voorwaarden hiervoor zijn:
- de betrokken rechtspersoon behoort niet meer tot de groep;
- een mededeling tot voorgenomen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid heeft minimaal 2 maanden ter inzage gelegen (handelsregister);
- aankondiging van voorgenomen beëindiging is bekendgemaakt in een landelijk verspreid dagblad;
- tegen het voornemen is niet of niet tijdig door de schuldeisers verzet gedaan.
Bij verkoop van een deelneming wordt de aansprakelijkheidsverklaring soms niet ingetrokken, dit kan grote gevolgen hebben. Zelfs als een schuldeiser weet dat een onderneming geen deel meer uitmaakt van de groep kan een moeder nog steeds aansprakelijk worden gesteld.