Onzakelijke lening (fiscaal)

'Zorg voor een zakelijke onderbouwing voordat u vanuit uw persoonlijke houdstermaatschappij geld leent aan een werkmaatschappij!'

Stel: U bent DGA en u zorgt ervoor dat eventuele winsten gerealiseerd door uw werkmaatschappij(en) in de afgelopen jaren grotendeels uit de risicosfeer worden gehaald door dividenden uit te keren naar uw persoonlijke houdstermaatschappij. Hierdoor blijft het eigen vermogen van uw werkmaatschappijen beperkt, hetgeen op zichzelf verstandig is. De keerzijde is dat uw werkmaatschappij(en) niet altijd over voldoende liquide middelen beschikken om noodzakelijke investeringen te doen, bijvoorbeeld in een vernieuwing van het machinepark of acquisities te doen. In dergelijke situaties kunt u vanuit uw houdstermaatschappij een lening verstrekken aan een werkmaatschappij met een financieringsbehoefte.

Waar moet ik vanuit fiscaal perspectief op letten als mijn houdstermaatschappij een lening verstrekt aan een werkmaatschappij?

Allereerst is het van belang om voorafgaand aan het verstrekken van de lening een leningsovereenkomst op te (laten) stellen, die wordt ondertekend door zowel de leninggever (houdstermaatschappij) als de leningnemer (werkmaatschappij). Dus niet het geleende geld overboeken en als vordering/schuld verhouding verwerken in rekening-courant.

Daarbij is het van belang om in de leningsovereenkomst een looptijd van de lening overeen te komen, alsmede een aflossingsschema en een zakelijke rentevergoeding.

Tevens is het verstandig om zekerheden te bedingen. Hierbij valt te denken aan recht van hypotheek of een pandrecht. Indien deze zekerheden al vergeven zijn aan een andere financier van de werkmaatschappij zouden deze in tweede verband verstrekt kunnen worden. Hiervoor dient wel met de reeds betrokken financier in overleg getreden te worden.

Wat zijn zakelijke leningsvoorwaarden?

Leningsvoorwaarden zijn in beginsel zakelijk indien de voorwaarden die worden overeengekomen tussen uw houdstermaatschappij en de werkmaatschappij niet afwijken van de leningsvoorwaarden die tot stand waren gekomen als uw werkmaatschappij had geleend van een externe partij, zoals een bank.

Het is verstandig om na te gaan tegen welke voorwaarden een bank de lening zou willen verstrekken. Dit kan later gebruikt worden om aan te tonen dat bijvoorbeeld de rentevergoeding die is overeengekomen tussen uw vennootschappen zakelijk is.

In de praktijk is het helaas niet altijd mogelijk om de (interne) leningsvoorwaarden te spiegelen aan leningsvoorwaarden die tot stand zouden komen tussen uw werkmaatschappij en een bank. Bijvoorbeeld omdat de bank simpelweg niet bereid is om de investeringen door uw werkmaatschappij te financieren, door tegenvallende resultaten in de afgelopen perioden.

Met name in laatstgenoemde situatie waarin een bank geen lening wilde verstrekken, loopt u het risico dat de lening als onzakelijke lening wordt bestempeld. Immers, een onafhankelijke derde (bank) was niet bereid om de lening te verstrekken, terwijl de houdstermaatschappij wel bereid is geweest de lening te verstrekken.

Of het een onzakelijke lening betreft wordt in beginsel getoetst op het moment van het verstrekken van de lening. Hamvraag is of op dat moment de leningsvoorwaarden die zijn overeengekomen tussen groepsmaatschappijen zakelijk waren. Echter, ook op een later moment kan de lening onzakelijk worden. Bijvoorbeeld indien de houdstermaatschappij zich niet heeft gedragen zoals een derde financier zich zou gedragen. Stel dat door de werkmaatschappij (schuldenaar) een recht van hypotheek is gevestigd ten gunste van de houdstermaatschappij, dan zou een zakelijk handelende financier deze zekerheid uitwinnen indien de schuldenaar niet aan de verplichtingen kan voldoen. Indien de houdstermaatschappij nalaat om in te grijpen dan kan de lening fiscaal alsnog van zakelijk naar onzakelijk gaan, ondanks dat bij het aangaan van de lening de leningsvoorwaarden zakelijk waren.

Wat is de consequentie van een (fiscale) onzakelijke lening?

Een fiscaal onzakelijke lening die oninbaar blijkt te zijn kan door de leninggever niet worden afgewaardeerd ten laste van de fiscale winst (afgezien van faillissement van de schuldenaar). Een voorbeeld ter toelichting.

Stel: De werkmaatschappij investeert in een nieuw machinepark met het geleende geld, maar na verloop van tijd blijkt helaas dat afnemers door veranderde marktomstandigheden minder behoefte hebben aan de producten die worden gemaakt met de nieuwe machines. Als gevolg hiervan loopt de omzet van de werkmaatschappij terug en raakt de werkmaatschappij financieel in zwaar weer. Consequentie is onder andere dat de werkmaatschappij niet kan voldoen aan de rente- en aflossingsverplichtingen zoals overeengekomen in de leningsovereenkomst. Als de houdstermaatschappij de vordering op de werkmaatschappij vervolgens afwaardeert (in de aangifte Vpb) omdat het niet langer aannemelijk is dat de volledige hoofdsom wordt terugbetaald, dan mag dit afwaarderingsverlies fiscaal niet in mindering worden gebracht op het resultaat, indien het een onzakelijke lening betreft.

Overigens, inzake borgstellingen door bijvoorbeeld houdstermaatschappijen ten behoeve van leningen door derden verstrekt aan werkmaatschappijen is vergelijkbare jurisprudentie (onzakelijke borgstellingen) van toepassing. Kortom, ook opletten indien uw houdstermaatschappij borg staat voor schulden aangegaan door een werkmaatschappij.

Hoe kunt u de fiscale risico’s met betrekking tot onzakelijke leningen reduceren?

Tip: Uit de fiscale rechtspraak volgt dat een lening vanuit fiscaal perspectief zakelijk of onzakelijk is, een mengvorm bestaat niet. Indien u een lening verstrekt aan een werkmaatschappij in zwaar weer, dan is het aan te bevelen om te overwegen om de lening in diverse leningen op te knippen. Indien u van plan bent om via uw houdstermaatschappij een half miljoen te lenen aan uw (indirect gehouden) werkmaatschappij, dan kunnen er een vijftal leningen van een ton worden verstrekt. Als deze vijf leningen een verschillend risicoprofiel hebben, doordat de vordering inzake lening 5 achtergesteld is op de vordering inzake lening 4, etc., dan gaat een eventuele onzakelijke lening discussie niet zondermeer over de gehele leningssom van een half miljoen.

Naast het opstellen en tekenen van degelijke leningsdocumentatie, is het tevens aan te bevelen om de verwachting te documenteren dat de schuldenaar aan de rente- en aflossingsverplichtingen kan voldoen. Een onderbouwing van de financiële positie van de werkmaatschappij waaruit blijkt dat het reëel is dat de lening inclusief rente terugbetaald kan worden, kan essentieel zijn om het zakelijke karakter aan te tonen in discussies met de Belastingdienst.

Wij hebben het dan ook meerdere malen meegemaakt dat Kruger rapporten een rol van betekenis speelden in deze fiscale discussies.

nieuwsbrief