Vraag - antwoord

  • De geconsolideerde jaarrekening, wie stelt hem op en wie wordt meegeconsolideerd?

    Ik ben Klaas en sta aan de leiding van een middelgrote onderneming met verschillende activiteiten verdeeld over verschillende entiteiten. Mijn broer Bart heeft een belang in Werkmaatschappij H, maar feitelijk voer ik de directie en is deze maatschappij onderdeel van mijn groep en is mijn broer al min of meer met pensioen. Het concern ziet er als volgt uit:

    Bijlage Qa Mh Consolidatie Kleurd (1) 

    Om de vraag te kunnen beantwoorden dienen we eerst onderscheid te maken tussen de consolidatieplicht en de consolidatiekring. De consolidatieplicht gaat over de vraag welke rechtspersoon een geconsolideerde jaarrekening moet opstellen. De consolidatiekring bepaalt welke maatschappijen in de geconsolideerde jaarrekening moeten worden opgenomen.

    Consolidatieplicht
    Artikel 2:406 lid 1 BW vereist dat de rechtspersoon die aan het hoofd staat van een groep, een geconsolideerde jaarrekening opstelt. Of er sprake is van een groepsrelatie wordt bepaald door, of een onderneming  feitelijk beleidsbepalend is aan een andere (beleidsafhankelijke) maatschappij. Daarbij dient het geheel van feitelijke omstandigheden en contractuele relaties in aanmerking te worden genomen.

    Beleidsbepalende invloed wordt uitgeoefend door gebruik te maken van de mogelijkheid de meerderheid van de stemrechten in de AvA uit te oefenen, of de mogelijkheid de meerderheid van de bestuurders te benoemen of te ontslaan.

    Maar zelfs indien de meerderheid van de stemrechten in de AvA kan worden uitgeoefend, is er soms toch geen sprake van feitelijke beleidsbepalende invloed omdat:

    • op grond van statuten, een overeenkomst of een regeling de financiële en operationele activiteiten worden beheerst door derden;
    • of het recht de meerderheid van de bestuurders te benoemen of te ontslaan toekomt aan derden of aan de raad van commissarissen die onafhankelijk is van de aandeelhouder. 


    Deze derde heeft in die gevallen minder dan de helft van de stemrechten en bezit op grond van een overeenkomst of de statuten toch beleidsbepalende invloed. Bij zorgvuldig toepassen van de criteria kan maar één maatschappij de feitelijke beleidsbepalende invloed uitoefenen, en kan een groepsmaatschappij ook maar tot één groep behoren. Als de feitelijk beleidsbepalende invloed wordt uitgeoefend door meerdere maatschappijen, is er veelal sprake van een joint venture.

    Kortom: de maatschappij die overheersende zeggenschap kan uitoefenen op andere maatschappijen en aan het hoofd staat van een groep is verplicht een geconsolideerde jaarrekening op te stellen.  


    Vrijstellingen consolidatieplicht

    De wetgeving kent enkele vrijstellingen voor de consolidatieplicht van het groepshoofd:

    • vanwege de omvang van de rechtspersoon en zijn groep (artikel 2: 407 lid 2 BW);
    • vanwege het tussenhoudsterregime (artikel 2: 408 BW);
    • indien sprake is van een personal holding die niet aan het hoofd van een groep staat. 


    Consolidatiekring

    In de geconsolideerde jaarrekening worden de financiële gegevens opgenomen van:

    • de rechtspersoon zelf;
    • zijn dochtermaatschappijen in de groep;
    • andere groepsmaatschappijen die onder de rechtspersoon vallen; en
    • andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale leiding heeft. 


    Deze consolidatiekring geldt zowel voor de consolidatie door het groepshoofd, als door de tussenhoudstermaatschappij. RJ 217.301 voegt bij wijze van uitleg daaraan toe, dat rechtspersonen geen groepsmaatschappijen behoeven te zijn om tot de consolidatiekring te behoren. Het kunnen uitoefenen van overheersende zeggenschap of het hebben van centrale leiding is reeds voldoende. Dit betekent onder meer het volgende:

    • ook die maatschappijen dienen in de consolidatie te worden betrokken waarmee geen kapitaalband bestaat, maar waarover wel overheersende zeggenschap kan worden uitgeoefend;
    • ook die maatschappijen dienen in de consolidatie te worden betrokken waarover potentieel overheersende zeggenschap kan worden uitgeoefend (bijvoorbeeld door het houden van optierechten die onmiddellijk kunnen worden uitgeoefend). 


    Vrijstellingen consolidatiekring

    In de geconsolideerde jaarrekening behoeven geen gegevens te worden geconsolideerd van in de consolidatie te betrekken maatschappijen (artikel 2:407 lid 1 BW):

    wier gezamenlijke betekenis te verwaarlozen is op het geheel;
    waarvan de nodige gegevens slechts tegen onevenredige kosten of met grote vertraging te verkrijgen of te ramen zijn;
    waarin het belang slechts wordt gehouden om het te vervreemden.

    Maar nu terug naar de vraag
    De geconsolideerde jaarrekening, wie stelt hem op en wie wordt meegeconsolideerd?

    Allereerst dienen we te bepalen of er sprake is van een consolidatieplicht voor één of meerdere vennootschappen. Vervolgens dient bepaald te worden welke entiteiten meegeconsolideerd dienen te worden. De volgende maatschappijen kunnen overheersende zeggenschap uitoefenen op andere maatschappijen en staan aan het hoofd van een groep:

    • Tussenholding B
    • Holding M
    • Personal Holding 


    Voor deze maatschappijen bestaat derhalve een consolidatieplicht en dient, mits de vrijstellingen niet van toepassing zijn, een geconsolideerde jaarrekening opgesteld te worden.

    De genoemde entiteiten staan ieder aan het hoofd van een consolidatiekring. De kringen en de daarin mee te consolideren entiteiten zijn de volgende:

    • Kring Tussenholding B: Werkmaatschappij E en F;
    • Kring Holding M: Werkmaatschappij A en D, Joint Venture C en Kring Tussenholding B;
    • Kring Personal Holding: Werkmaatschappij G en Kring Holding M. 


    Ten aanzien van Joint Venture C kan Klaas géén overheersende zeggenschap uitoefenen. Wet- en regelgeving schrijft voor dat de jaarrekening van de Joint Venture proportioneel geconsolideerd dient te worden.

    In de eerste alinea is beschreven dat Klaas de feitelijke leiding voert over Werkmaatschappij H. Er is geen sprake van overheersende zeggenschap, namelijk Klaas heeft niet een meerderheid van de stemrechten in de AvA. Klaas voert de activiteiten wel uit onder zijn Centrale Leiding. Derhalve neemt hij de jaarrekening van Werkmaatschappij H op in de consolidatiekring van waaruit deze centrale leiding daadwerkelijk wordt gevoerd.

     

  • Nieuwe Wet Werk en Zekerheid

    Zorgt de nieuwe Wet Werk en Zekerheid voor een korte doorlooptijd en lagere ontslagkosten bij een reorganisatie?

    Het arbeidsrecht gaat vanaf 2015 flink veranderen. Eén van de wijzigingen betreft de invoering van de nieuwe Wet Werk en Zekerheid die gefaseerd wordt ingevoerd over de periode 2015-2020. Het doel van deze wet is om het ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eerlijker en goedkoper te maken. Vanaf 1 juli 2015 verandert de wetgeving rondom ontslag.

    In onze praktijk zijn we regelmatig betrokken bij ondernemingen die noodzakelijkerwijs moeten reorganiseren om voldoende continuïteitsperspectief te behouden. Dit betekent dat vanwege bedrijfseconomische redenen ontslag wordt aangevraagd voor een deel van het personeel. Afhankelijk van een aantal criteria, zoals de liquiditeitspositie, aantal werknemers, doorlooptijd, afspiegeling, wordt dan de keuze gemaakt voor het UWV of de kantonrechter. Eén van de voordelen van de UWV-procedure is, dat liquiditeitsbeslag beperkt is, omdat in deze procedure de ontslagvergoeding feitelijk geen rol speelt. Belangrijke nadelen zijn de rigiditeit van het afspiegelingsprincipe en de doorlooptijd van de procedure.

    Onderstaand -met het oog op reorganiseren in zwaar weer- een korte analyse, om op basis van de nu bekende informatie een inschatting te maken of de nieuwe Wet Werk en Zekerheid ook daadwerkelijk gaat bijdragen aan een snellere en goedkopere ontslagprocedure bij ontslag om bedrijfseconomische redenen.

    Bedrijfseconomisch ontslag verplicht via het UWV
    Eén van de grootste veranderingen is dat ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen vanaf 1 juli 2015 altijd via het UWV zal moeten verlopen. Vervolgens kan bij een eventuele afwijzing door het UWV, als een soort ‘beroepsmogelijkheid’, alsnog de weg naar de kantonrechter worden gevolgd. De kantonrechter hanteert echter, in tegenstelling tot de huidige situatie, exact dezelfde criteria als het UWV, de kans op een andere uitkomst is klein. De rol van de kantonrechter wordt hiermee bij ontslag om economische redenen dus fors ingeperkt.

    Hoger beroep
    Een andere belangrijke wijziging is de mogelijkheid tot beroep. In de huidige situatie is een ontslagbesluit van het UWV of van de kantonrechter vaak definitief. Wel kan de werknemer een procedure starten wegens kennelijk onredelijk ontslag. In de nieuwe situatie kan men tegen een uitspraak van zowel het UWV als de kantonrechter beroep aantekenen.

    Behandelingstermijn ontslagaanvraag
    Op dit moment hanteert het UWV een behandeltermijn van 4 tot 6 weken bij correct aanleveren van alle gegevens. In de nieuwe situatie is de doelstelling om alle aanvragen binnen 4 weken af te handelen.

    Belangrijke wijziging hierbij is, dat in de nieuwe situatie de proceduretijd bij het UWV of de kantonrechter mag worden afgetrokken van de opzegtermijn, mits deze ten minste 1 maand blijft bedragen. Praktisch gezien verkort deze aftrek de doorlooptijd van de behandeling niet, maar kan dit dus wel de doorbetalingstermijn aan werknemers verkorten.

    Geen ontslagvergoeding meer, maar wél een ‘transitievergoeding’
    De nieuwe wetgeving voorziet per definitie in een ontslagvergoeding, dus ook bij een UWV-procedure bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Er wordt altijd een transitievergoeding toegekend aan de werknemer. Was dit in de bestaande regeling iets dat tussen een werkgever en werknemer werd overeengekomen (bijvoorbeeld door een sociaal plan of een individuele vaststellingsovereenkomst), nu wordt de transitievergoeding bij wet geregeld. De transitievergoeding doet de huidige kantonrechtersformule fors in belang afnemen en wellicht verdwijnen.

    De transitievergoeding bedraagt:

    • geen vergoeding bij een dienstverband tussen 0 en 2 jaar;
    • 1/3 maandsalaris per gewerkt jaar bij een dienstverband tussen 2 en 10 jaar; 
    • 1/2 maandsalaris per gewerkt jaar vanaf het 10e jaar dienstverband.

    Het maximum is € 75.000 of een jaarsalaris bij een hoger inkomen dan € 75.000.

    De transitievergoeding zal ervoor zorgen dat reorganiseren in bepaalde gevallen veel duurder zal worden. Waar nu, onder druk van mogelijke discontinuïteit en liquiditeitstekort én met een vergunning van het UWV een ontslagvergoeding nihil tot soms zeer beperkt kan blijven, staat het straks vast dat altijd een transitievergoeding zal moeten worden betaald. Een beroep op het ‘habe nichts, habe wenig’-verweer bij het UWV of de kantonrechter (bij een ontbinding- of een kennelijk onredelijk ontslagprocedure) zal geen effect sorteren. Ook de gesprekken met sociale partners of werknemers over een sociaal plan respectievelijk een vaststellingsovereenkomst zullen worden gevoerd vanuit een positie waarbij een wettelijk gedefinieerde transitiesvergoeding reeds op tafel ligt.

    Resumé: Wat betekent de nieuwe Wet Werk en Zekerheid?

    Kortere doorlooptijd?
    Er wordt wel een kortere doorlooptijd beloofd bij het UWV (4 in plaats van 6 weken), echter de beroepsmogelijkheid die nu wordt gecreëerd bij zowel het UWV als de kantonrechter, kan wel weer zorgen voor een langere doorlooptijd. Dit geldt eveneens voor het herroepingsrecht, waarbij de werknemer tot maximaal 2 weken kan terugkomen op een eerdere instemming met ontslag. Dus een korte doorlooptijd is allesbehalve gegarandeerd.

    Lagere ontslagkosten?
    Voor ondernemingen die gewend waren de kantonrechtersformule te (kunnen) betalen wordt ontslag waarschijnlijk goedkoper. De transitievergoeding is immers lager dan de nu vaak gehanteerde (maar niet wettelijk vastgelegde) kantonrechtersformule. Voor ondernemingen in zwaar weer met gebrek aan liquiditeit zal het duurder worden doordat altijd een vergoeding betaald moet worden, terwijl dit in de huidige situatie niet altijd automatisch het geval is.

    Meer faillissementen zullen het gevolg zijn!  Het lijkt erop dat de praktijk van reorganiseren in zwaar weer opnieuw onvoldoende belicht is geweest bij de totstandkoming van deze wet.

     

  • De 'Post-mortem' regresvordering. Is uw concernfinanciering intern waterdicht?

    Eerder kwam al aan de orde het mogelijk risico van een faillissement van een werkmaatschappij binnen een Fiscale Eenheid voor de Omzetbelasting. De gewenste bescherming van de vermogens van de verschillende vennootschappen binnen een concern kan worden doorbroken als de Fiscale Eenheid moet opdraaien voor de omzetbelastingschuld van de failliete onderneming binnen de groep.

    Naast een fiscale of administratieve* strik, kan ook een bancaire strik een dergelijk risico in zich dragen in de vorm van een ‘post-mortem’ regresvordering.

    Stel -en niet ongebruikelijk- de Holding van een groep van vennootschappen ('concern') is een kredietfaciliteit aangegaan ten behoeve van het hele concern, waarbij alle werkmaatschappijen jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk zijn. Hoofdelijke aansprakelijkheid betekent dat de bank elk van de concernvennootschappen afzonderlijk kan aanspreken tot betaling van de gehele schuld. Het krediet is door de bank geregistreerd op naam van de Holding.

    Tot zekerheid voor het krediet zijn concern-breed activa aan de bank verpand, bijvoorbeeld voorraden, inventaris, de aandelen van groepsvennootschappen en bestaande vorderingen op derden en/of groepsmaatschappijen.

    Nu gaat één van de werkmaatschappijen in het concern failliet. Naast een rekening-courant schuld aan de bank en schulden aan derden, zijn er schulden aan de groep, welke ook als financier is opgetreden voor het slecht presterende onderdeel. Ondanks dat de som van de schulden de gezamenlijke waarde van de activa overstijgt, blijkt de opbrengst van de aan de bank verpande activa in het faillissement hóger dan de bankschuld van de failliet. De failliet kan dus haar bankschuld (meer dan) voldoen.
    Uit hoofde van de kredietovereenkomst, komt de meeropbrengst (opbrengst activa -/- bankschuld) ook toe aan de bank. De meeropbrengst wordt aangewend voor (deels) aflossing van het krediet. Aangezien in dit geval de failliet voor de rest van de groep een deel van de schuld heeft voldaan ontstaat een regresvordering van de failliet op de Holding (daar is het krediet van de groep geregistreerd) ter grootte van de meeropbrengst.

    Vervolgens komt de curator van de failliet bij de Holding om incasso van de regresvordering. In feite zijn de opties op dat moment beperkt tot het wel of niet voldoen van deze vordering. Als hiertoe onvoldoende liquide middelen beschikbaar zijn, zal de vordering gefinancierd moeten worden door/vanuit de stakeholder(s) die er belang bij hebben de curator 'weg te houden' bij de rest van de groep, of door verkoop van activa.

    Als de Holding niet kan betalen, dan gaat ook deze failliet waarna de curator de activa van de Holding te gelde gaat maken (waaronder de aandelen van/in alle deelnemingen, vorderingen op deelnemingen). Zo kan het faillissement doorslaan naar alle vennootschappen in de groep.

    De gezonde concernmaatschappijen (en vaak ook de bank) hebben er belang bij dat het mogelijk ontstaan van een regresvordering door een slecht presterende vennootschap wordt voorkomen. Dit kan bijvoorbeeld worden bereikt door:

    • In overleg met de bank de verhouding tussen de opbrengstwaarde van de verpande activa en de bankschuld in de betreffende vennootschap te optimaliseren waardoor in geval van déconfiture de vordering van de bank kan worden voldaan en schade voor de aandeelhouders kan worden vermeden danwel geminimaliseerd.
    • Indien mogelijk: ontvlechting van het concern om problemen beperkt te houden tot de slecht presenterende vennootschap(pen). Denk ook aan het veiligstellen van de Holding als eigenaar van alle andere aandelenbelangen.
    • Indien mogelijk: de vennootschap vereffenen buiten faillissement.


    Een regresvordering uit hoofde van een concernfinanciering kan het risico meebrengen dat het hele concern verzwakt en mogelijk mee een faillissement intrekt. Preventieve maatregelen dienen tijdig te worden genomen.

    Wilt u weten wat het risicoprofiel van uw onderneming uit hoofde van concernfinanciering is, dan kan Kruger dat én eventueel te nemen preventieve maatregelen voor u in kaart brengen. 

    *) de zgn. '403-verklaring': vrijstelling van de verplichting om enkelvoudige jaarrekeningen op te stellen/te publiceren.

  • Flexibilisering BV-recht

    Per 1 oktober 2012 is de Wet Vereenvoudiging en Flexibilisering van het B.V. recht van kracht geworden (ook wel beter bekend als de Flex B.V.). Wat zijn nu de belangrijkste veranderingen in een Flex B.V. ten opzichte van de oude B.V.? En gaan oude B.V.’s automatisch over naar een Flex B.V.?

    De wet is voor alle B.V.’s in werking getreden. Er bestaat geen verplichting om de statuten te wijzigen, echter zullen juist deze statuten op veel punten strengere regels voorschrijven (dat een blokkering kan betekenen voor de nieuwe wettelijke bepalingen). Wat zijn de belangrijkste verschillen en nieuwe wettelijke bepalingen:

    1. De minimum kapitaaleis van € 18.000 is komen te vervallen. Daarnaast is er geen bankverklaring meer benodigd en bij inbreng in natura is de eis van een accountantsverklaring komen te vervallen.
    2. Het is mogelijk om het maatschappelijk kapitaal te schrappen. Hierdoor kan men ongelimiteerd aandelen uitgeven.
    3. Er kunnen stemrechtloze of winstrechtloze aandelen worden gecreëerd. Door invoering van verschillende soorten aandelen ontstaat een grote flexibiliteit op aandeelhoudersniveau om zeggenschap en winstdeling onderling te organiseren, los van de daadwerkelijke aandelenverhouding in het kapitaal van de vennootschap. Dit kan ook een aandeelhouders-overeenkomst overbodig maken.
    4. Met de invoering van de Flex-bv heeft het bestuur (statutaire directie) een nieuwe wettelijke taak erbij. Voor elke vorm van uitkering (o.a. winstuitkering, inkoop eigen aandelen) is goedkeuring benodigd van het voltallige bestuur. De directie dient een uitkeringstest uit te voeren, waaruit moet blijken dat de onderneming in staat zal blijven de opeisbare verplichtingen voor komend jaar te kunnen voldoen. Er mag dus geen uitkering worden goedgekeurd indien men redelijkerwijs zou kunnen weten dat de B.V. na de uitkering niet meer aan zijn verplichting zou kunnen voldoen. Het bestuur riskeert anders hoofdelijke aansprakelijkheid voor het tekort, dat door de uitkering is ontstaan. Daarnaast kan van de aandeelhouders worden verlangd de ontvangen uitkering terug te betalen aan de B.V.
    5. De overdraagbaarheid van aandelen is versoepeld. Onder de oude B.V. werd het besloten karakter van de B.V. beschermd in de vorm van een blokkeringsregel (d.m.v. een aanbiedingsregel of een goedkeuringsregel). Onder de Flex-bv is de verplichting om een dergelijke blokkeringsregel op te nemen in de statuten komen te vervallen.
    6. Bij de oude B.V. konden aandeelhouders met stemrecht een AvA bijeenroepen indien zij alleen of gezamenlijk meer dan 10% van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigden. Onder de nieuwe Flexwet is dit percentage verlaagd naar 1% van het geplaatst kapitaal. Daarnaast hoeft de AVA niet perse meer in Nederland plaats te vinden en is de wettelijke oproepingstermijn verkort van 14 dagen naar 8 dagen.
    7. Bestuurders kunnen nu direct worden gekozen door de houders van bepaalde aandelensoorten, voorheen konden ze alleen een bindende voordracht doen (bestaande uit minstens twee kandidaten).
    8. Indien het bestuur tevens aandeelhouder van de B.V. is, dan geldt in de nieuwe BV-wet een vereenvoudigde procedure voor vaststelling van de jaarrekening. Door ondertekening van de jaarrekening wordt tevens de jaarrekening vastgesteld. Ook zorgt vaststelling van de jaarrekening direct voor decharge van het bestuur, er behoeft dus geen aparte AVA hiervoor te worden gehouden. Wel dienen alle overige vergadergerechtigden in de gelegenheid te zijn gesteld om kennis te nemen van de jaarrekening en zij moeten met de wijze van vaststelling hebben ingestemd. Hierdoor is de wettelijke deponeringstermijn verkort. Voorheen was de uiterlijke termijn van deponeren 13 maanden en 8 dagen, onder de nieuwe Flexwet is dit nog maar 11 maanden en 8 dagen.

    Het is aan te bevelen om de statuten van uw huidige B.V. goed door te nemen en waar nodig een statutenwijziging door te voeren, om op deze manier zo optimaal mogelijk te kunnen profiteren van de nieuwe wettelijke bepalingen rondom de 'Flex-BV'.

     

  • Scheiden aandeelhouders? Vermijd de struikelblokken!

    We willen als aandeelhouders uit elkaar, maar de statuten en/of aandeelhoudersovereenkomst bieden te weinig aanknopingspunten om er onderling uit te komen. Kortom: het uit elkaar gaan van aandeelhouders is in een impasse terecht gekomen. Wat nu te doen?

    Na de oprichting van een onderneming kunnen wijzigingen in de aandeelhoudersstructuur ontstaan, bijvoorbeeld door overnames en/of fusies, inkoop van personeelsleden en nieuwe aandeelhouders om groei te financieren. Waar bij oprichting de aandeelhoudersstructuur nog overzichtelijk was, is die dat later soms niet meer…..

    Het eerste struikelblok is vaak de waardering van de aandelen, hierover hebben verkoper en koper soms een te verschillend beeld. De vertrekkende aandeelhouder heeft veelal meegewerkt aan de groei van het eigen vermogen (rendementen uit het verleden). De waardering wordt echter gedaan op basis van huidige en toekomstige verdiencapaciteit. Als dit op andere, in deze tijd veelal lagere, rendementen is gebaseerd, levert het vaak discussies op tussen verkopende en zittende aandeelhouders.

    Om (een deel van) deze problematiek te voorkomen is het natuurlijk altijd verstandig voldoende aandacht te geven aan de afspraken die worden vastgelegd in juridische documenten als statuten, aandeelhoudersovereenkomst, managementovereenkomst en/of STAK-voorwaarden.

    Maar hoe verder als deze onvoldoende basis bieden voor het oplossen van het specifieke probleem? Wat gebeurt er als een van de aandeelhouders wil vertrekken? Hieronder een aantal basis uitgangspunten om uit de impasse te komen:

    • Aan tafel: in een situatie zoals geschetst is het van belang om zo snel mogelijk gezamenlijk het probleem te bespreken of weer bespreekbaar te maken; alle aandeelhouders aan tafel.
    • De onderneming centraal: als besluitvorming te lang op zich laat wachten is de kans groot dat de bedrijfsvoering te veel wordt belast; een gezonde exploitatie, vermogenspositie en liquiditeitspositie zijn altijd het doel.
    • Up-to-date informatie: financiële informatie en een goede prognose zijn van groot belang en basis voor de waardering van de aandelen; mogelijke gevolgen van het uittreden van een van de aandeelhouders vermelden en ook eventuele (financiële) disputen in kaart brengen.
    • Zorgvuldigheid bij een onderneming die groeit of in slecht weer zit: als de onderneming snel groeit of verlies maakt is er extra dynamiek. Het kan zijn dat de lengte van het traject groei blokkeert of dat de onderneming te lang en/of onnodig belast wordt door de kosten die gepaard gaan met de overdracht. Ook kan een mogelijk (te) hoge management fee voor de vertrekkende aandeelhouder een belasting zijn.
    • Behoud van expertise van de aandeelhouder: als de aandeelhouder ook werkzaam is in het bedrijf, kan diens vertrek tot wegvloeien van kennis leiden. Een goede overdracht kan behoud van kennis en continuïteit garanderen. In een aantal gevallen kan het ook een oplossing zijn om de vertrekkende aandeelhouder na de overdracht nog werkzaam te laten blijven bij de onderneming met een arbeidsovereenkomst. Ook kon gekozen worden voor het in tranches overdragen van de aandelen (en ook betaling), waarmee de aandelenpositie geleidelijk wordt afgebouwd.
    • Goed stakeholdermanagement: zeker als het traject om tot overeenstemming al geruime tijd duurt is het van belang dat aandacht wordt besteed aan stakeholdermanagement, bijv. financiers. Financiers kunnen onder andere voorwaarden stellen aan wijziging van de aandeelhouderstructuur.

    In het geval dat op korte termijn geen aandelenoverdracht kan plaatsvinden, bijvoorbeeld doordat medeaandeelhouders niet overgaan tot aankoop, kan worden gezocht naar andere oplossingen. Daarbij kan de aandeelhouder gefaseerd uittreden, (een deel van) zijn aandelen omzetten in een (achtergestelde) lening, of een participant worden gezocht voor een aanmerkelijk deel.

  • Betalingsonmacht

    Ik kan de BTW niet op tijd betalen en heb hiertoe betalingsonmacht gemeld. De fiscus heeft in een reactie gezegd dat dit niet kan omdat er sprake is van een fiscale eenheid. Ben ik als statutair directeur nu persoonlijk aansprakelijk?

    Kort en goed: nee.

    Als een onderneming niet in staat is tijdig de BTW te betalen dan dient de bestuurder dat binnen 14 dagen te melden aan de belastingdienst. Gebeurt dat niet, dan is de melding niet rechtsgeldig gedaan en is de bestuurder persoonlijk aansprakelijk. Dat geldt overigens ook als er wel tijdig is gemeld, maar als (1) niet tijdig gevraagde additionele informatie is verstrekt of (2) onvolledige informatie is verstrekt (de fiscus moet wel een tweede kans geven).

    Een fiscale eenheid heeft weliswaar een hoofd, maar geen bestuurder. Als zodanig kan er geen sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid en heeft de melding betalingsonmacht geen zin. Voor de zekerheid is het doorgaans wel verstandig om de melding betalingsonmacht te doen voor alle individuele vennootschappen. Vanuit de hoofdelijkheid die geldt bij een fiscale eenheid kan de belastingdienst namelijk wel alle vennootschappen van de fiscale eenheid aanspreken. Dit betekent dat de fiscus de BTW bij een andere vennootschap binnen de fiscale eenheid kan vorderen.

    Het melden van betalingsonmacht wil niet meteen zeggen dat er een betalingsregeling is. Het normale traject gaat als volgt: (1) melden betalingsonmacht, (2) rechtsgeldige bevestiging van de fiscus, (3) verstrekken van additionele informatie, (4) verzoek om betalingsregeling, mogelijk met beroep op versoepelde invordering, (5) overeenkomen betalingsregeling en uiteindelijk (6) betaling.

  • Wet Melding Collectief Ontslag (de 'WMCO')

    Per 1 maart 2012 is de WMCO gewijzigd, wat houdt de wijziging in?

    Op basis van de WMCO dient de werkgever melding te doen van een voorgenomen ontslag van 20 of meer werknemers binnen een tijdsbestek van drie maanden. De meest belangrijke wijziging per 1 maart is dat de wet van toepassing is geworden op alle vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst in plaats van alleen in geval van een beëindiging via het UWV of de kantonrechter.

    Ontslagen door middel van een beëindigingsovereenkomst vallen nu dus ook onder de WMCO.
    Omdat het niet meer uitmaakt op welke wijze de arbeidsovereenkomst beëindigd wordt, is het
    niet meer mogelijk het getalscriterium van 20 werknemers te omzeilen door alle (of een aantal) arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden te beëindigen.

    De voorwaarden van de WMCO moeten in alle gevallen worden nageleefd, anders kan de ontslagen werknemer de beëindiging van de arbeidsovereenkomst binnen zes maanden vernietigen. Dit heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst "herleeft" en geacht wordt nooit te zijn beëindigd.

  • Fiscale Eenheid voor de Omzetbelasting

    Wat gebeurt er als een werkmaatschappij binnen een Fiscale Eenheid voor de Omzetbelasting failliet gaat?

    U bent ondernemer en neemt dus risico's.
    U doet uiteraard wel aan risicobeperking en heeft daarom voor uw onderneming een holdingstructuur opgezet met daaronder (verschillende) werkmaatschappij(en) en wellicht ook nog een onroerend goed vennootschap.  Er is echter een aantal oorzaken waardoor  de door u gewenste juridische afscheiding van de vermogens van de verschillende vennootschappen toch doorbroken kan worden. Eén daarvan is de fiscale eenheid voor de omzetbelasting (FE OB). Bij de FE OB wordt belasting geheven van de ondernemingen alsof het één belastingplichtige is. U hoeft dan slechts één aangifte omzetbelasting te doen. Dat treft: in deze lastige economische omstandigheden is het fijn te kunnen besparen op administratieve lasten. De keerzijde is dat alle ondernemingen uit de FE OB hoofdelijk zijn verbonden voor de omzetbelastingverplichtingen van de ondernemingen.

    In onze praktijk merken wij dat veel ondernemers zich niet alle consequenties realiseren in geval van faillissement van één van de werkmaatschappijen. Niet alleen  de actuele omzetbelastingschuld van de ter ziele gegane onderneming moet door de rest van de FE OB gedragen worden. Ook de eerder door de onderneming genoten aftrek omzetbelasting met betrekking tot de in het faillissement onbetaald gebleven vorderingen van crediteuren blijven verschuldigd door de FE OB (de zogenaamde crediteuren BTW).

    Het in het zicht van een faillissement verbreken van de fiscale eenheid helpt u niet. Afgelopen jaar (april 2012) heeft het Hof te ’s-Gravenhage geoordeeld, dat indien kort vóór of uiterlijk op het moment van het beëindigen van de fiscale eenheid in redelijkheid de onderneming niet meer in staat wordt  geacht de betalingen aan haar crediteuren te verrichten, crediteuren BTW geheven kan worden bij de fiscale eenheid als de onderneming failliet gaat.

    De FE OB is één van de vele risico's voor de door u verlangde  juridische afscheiding van de vermogens van de verschillende vennootschappen.

    Kruger kan u helpen met het doen van een risicoscan van uw onderneming. 

  • Echtelijke woning als zekerheid voor financiering

    Kan een (ex)echtgenote (gehuwd in gemeenschap van goederen) van de financier verlangen dat bij verkoop van de echtelijke woning de schulden die mede op haar naam staan als eerste worden voldaan in het geval dat er sprake is van een 'paraplu' hypotheek en een opbrengst die niet toereikend is om alle schulden te voldoen?

    Door het aanhoudende winterse klimaat in MKB-land en de negatieve ontwikkeling op de huizenmarkt is onderstaand voorbeeld een situatie die zich meer en meer voordoet. 

    Situatieschets: Een woonhuis waarde 2008 € 1.900.000. Financieringen te weten: (1) een vaste hypotheek groot € 700.000 verstrekt in 2001, (2) een lening groot € 300.000 voor een verbouwing van het woonhuis verstrekt in 2005 ( zowel lening (1) als lening (2) staan op naam van de twee echtelieden), alsmede (3) een krediet groot € 600.000 verstrekt aan de onderneming van de echtgenoot.

    Als zekerheid heeft de financier in 2008 een eerste (bank)hypotheek groot
    € 1.600.000 op het woonhuis bedongen. In 2013 gaat de onderneming failliet en wordt het woonhuis verkocht, opbrengst € 1.250.000. Na aflossing van de vaste hypotheek (1) brengt de financier de restant opbrengst in mindering op de schuld van de onderneming (3) met als gevolg dat de (ex)echtgenote aansprakelijk blijft voor de niet afgeloste lening (2).

    De (ex)echtgenote is hier begrijpelijkerwijs niet blij mee en vindt dit ook niet rechtvaardig. De financier stelt zich op het standpunt dat het aan haar is om de volgorde te bepalen voor het aflossen van de diverse schulden.

    Is hiermee de kous nu af? In het besef dat iedere situatie op zijn eigen merites moet worden beoordeeld en zaken niet uit hun context kunnen worden gezien, hieronder toch een tweetal verwijzingen.

    Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFiD) d.d. 20 december 2011: 'Een financier heeft bij het afsluiten van een overeenkomst tot vestiging van het recht van (bank)hypotheek de verplichting om te wijzen op de mogelijke risico's ter zake de uitwinning van dit recht (informatieplicht)'. In het arrest van de Hoge Raad (JOR 2013/194) wordt naar deze uitspraak verwezen.

    Art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden bepaalt dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen (contractuele zorgplicht). Daarnaast rust op financiële dienstverleners tegenover particulieren een bijzondere zorgplicht te onderscheiden in een viertal verplichtingen te weten: een onderzoekplicht, een voorlichtingsplicht, een waarschuwingsplicht en een onthoudingsplicht.

    De stellingname van de financier lijkt dan ook een beetje kort door de bocht. Het lijkt aannemelijk dat indien de (ex)echtgenote indertijd zou zijn gewezen op de mogelijke risico's bij uitwinning, gekozen zou zijn voor een separate tweede- of derde hypothecaire inschrijving op het woonhuis ten behoeve van de schulden van de onderneming.   

  • Investeerder als nieuwe aandeelhouder

    Ik heb een investeerder als nieuwe aandeelhouder. Moet ik de verhouding met mijn nieuwe aandeelhouder in de statuten regelen of in een aandeelhoudersovereenkomst?

    De statuten hebben een sterkere rechtskracht, omdat ze vennootschaprechtelijke en externe werking hebben. De aandeelhoudersovereenkomst is in principe alleen een obligatoire overeenkomst tussen de aandeelhouders. Bijvoorbeeld een aandelenoverdracht in strijd met de statuten is niet rechtsgeldig, een aandelenoverdracht in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst is wanprestatie, maar daarmee is de overdracht zelf niet teruggedraaid.

    Statuten worden via het deponeren bij de Kamer van Koophandel openbaar en zijn toegankelijk voor een ieder. Een aandeelhoudersovereenkomst is daarmee geschikter om die zaken te regelen die als vertrouwelijk kunnen worden aangemerkt. Dit kan betrekking hebben op de achtergrond en de verhoudingen tussen de aandeelhouders, maar kan ook de (concurrentie) positie van de vennootschap betreffen.

    De aandeelhoudersovereenkomst kan een sterkere rechtswerking krijgen doordat alle aandeelhouders en de vennootschap als partij worden gebonden. Daarnaast kan de aandeelhoudersovereenkomst notarieel worden verleden.

    De uiteindelijke keuzes bij vorm en inhoud zijn dus sterk afhankelijk van wat je wilt regelen, maar ook wat de positie als aandeelhouder is (minderheid of meerderheid).

  • Verkoop bedrijf

    Wanneer is het een goed moment om mijn bedrijf te verkopen?

    Uw bedrijf verkopen in tijden van economische voorspoed is uiteraard eenvoudiger dan in het heersende klimaat. Toch betekent dit niet dat u nu stil moeten blijven zitten. Voor bedrijven met een onderscheidend aanbod en helder toekomstperspectief bestaat namelijk altijd interesse van kopers en worden reële prijzen betaald.

    Daar komt bij dat de komende jaren een flinke toename wordt verwacht van het aantal ondernemers die hun bedrijf willen verkopen. Dit zijn de zogenaamde babyboomers die op een leeftijd komen waarop ze het stokje willen overdragen. Zorg dan ook dat uw bedrijf op tijd verkoopklaar is. Dat wil zeggen dat uw bedrijf in een goede conditie verkeerd, rekening houdend met de eisen en wensen die een toekomstige koper aan uw bedrijf zal stellen. Het verkoopklaar maken vraagt een grondige voorbereiding met een gedegen stappenplan en kan tijdrovend zijn. Stel dit dus niet te lang uit. Zo bent u klaar voor interesse van kopers. Een goed moment voor verkoop bepaalt u dus voor een groot deel zelf.

  • Bepaling koopprijs voor aandelen

    Ik sta op het punt een Intentieverklaring 'Letter Of Intent' te tekenen om mijn bedrijf te verkopen. Nu vraagt de koper of ik de uiteindelijke koopprijs voor de aandelen wil bepalen via een 'locked box' mechanisme of met behulp van 'closing accounts'. Welke methode moet ik kiezen?

    Als een onderneming wordt verkocht dan dienen koper en verkoper het eens te worden over de prijs. De prijs komt vaak tot stand door waardering van de toekomstige kasstromen ('discounted cashflows') aantal maal de winst of EBITDA, gecorrigeerd voor factoren als schuld, liquide middelen en werkkapitaal. Echter de werkelijke financiële positie, de netto schuld en het werkkapitaal van een onderneming kan en zal wijzigen tussen het moment waarop koper en verkoper het eens zijn geworden over de prijs en de datum waarop de koper daadwerkelijk controle krijgt over de gekochte onderneming.

    Als gevolg hiervan moeten koper en verkoper, bij voorkeur in de 'Letter of Intent', afspraken maken hoe om te gaan met deze onzekere periode en mogelijke afwijkingen op de prijs.  Er zijn twee veelgebruikte methodes om hiermee om te gaan: de 'locked box' methode en 'closing accounts' of 'completion accounts'.

    Locked box methode
    De 'locked box' methode gaat uit van een historische balans op basis van werkelijke cijfers die bij voorkeur dicht bij de datum ligt waarop partijen het eens worden. De prijs van de onderneming, en met name de aanpassingen voor netto schuld, werkkapitaal, etc., wordt bepaald en partijen komen een definitieve prijs overeen. Vanaf deze datum, de 'locked box date', is de prijs vast en wordt de balans gesloten: dit heet 'locking the box'. Tevens gaat op deze datum het economisch risico over naar de koper, immers cashflows uit de onderneming na deze datum zijn voor koper en niet meer voor verkoper. Echter omdat de koper nog geen controle heeft, immers de definitieve transactie documentatie en due diligence moet nog worden afgerond, zal de koper bescherming vragen aan verkoper dat de 'box' ook echt gesloten blijft en dat de onderneming met bestendige gedragslijn wordt voortgezet.  Hiertoe dienen nog specifieke afspraken gemaakt te worden voor 'leakages' die zijn toegestaan en 'leakages' die zijn verboden. Immers de gewone uitgaven om de onderneming te drijven moeten gewoon doorgaan: de zogenaamde toegestane 'leakages'.  Echter extra managementfees,  dividenduitkering, grote investeringen of desinvesteringen, wijzigen de cash of netto schuldpositie en beïnvloeden dan, achteraf, de reeds overeengekomen prijs. Dit zijn derhalve verboden 'leakages. De koper zal, als garantie dat er geen verboden 'leakages' zijn, ook verhaalmogelijkheden en garanties willen afspreken met verkoper. Nadat de transactie is afgerond, de zogenaamde 'closing date', gaat de feitelijke controle over de onderneming naar de koper. Als verkoper zich voor wat betreft de 'leackages' aan de afspraken heeft gehouden, vindt  geen aanpassing meer plaats van de koopsom die oorspronkelijk is overeengekomen.

    Closing accounts
    De 'closing accounts' methode gaat uit van een prijs voor de onderneming, op basis van geschatte posities voor netto schuld, werkkapitaal, etc. Partijen spreken vervolgens af dat de datum waarop 'geclosed' wordt, de datum is waarop de feitelijk controle van de onderneming naar koper gaat, een 'closing of completion' balans wordt opgesteld op basis van de werkelijke cijfers. Op basis van deze cijfers, die vaak pas een aantal maanden na 'closing date' bekend zijn, vindt aanpassing op de prijs plaats, voor de dan blijkende werkelijke posities van netto schuld en werkkapitaal. Vaak is dit een proces waar tussen partijen nog veel discussie ontstaat en hier kan aanzienlijk veel tijd mee gemoeid zijn totdat de definitieve prijs bekend is. Het economisch risico van de onderneming gaat over naar de koper op 'closing date', maar doordat nadien nog afgerekend wordt voor de afwijkingen in de netto schuld en het werkkapitaal op basis van de 'completion' balans, feitelijk pas op moment dat de koopsom wordt betaald. Welke methode het beste gekozen kan worden hangt onder andere af van de betrouwbaarheid van de cijfers, de marktomstandigheden, de complexiteit van de transactie, bijvoorbeeld een 'carve out' van meerdere onderdelen, en of je in de transactie koper of verkoper bent.

    Het 'locked box' mechanisme heeft een aantal positieve kanten, de prijs voor de onderneming staat vroeg vast en het voorkomt achteraf een hoop discussie die kan ontstaan bij 'closing accounts'. 'Closing accounts' bieden meer zekerheid voor controle over de koopprijs tot aan het moment van betaling. De gekozen methode heeft uiteraard ook invloed op het due diligence proces en de afspraken die worden vastgelegd in de koop-/verkoopovereenkomst.

    In theorie komen beide methodes uiteindelijk op dezelfde prijs uit. De praktijk wijst echter vaak anders uit.  Belangrijk voor zowel koper als verkoper is dat ze zich door de afspraken in de 'Letter Of Intent' gedurende het transactieproces goed beschermen tegen onverwachte verrassingen, en dat geen van de partijen uiteindelijk het gevoel heeft dat er waarde op tafel is blijven liggen voor de andere partij.

nieuwsbrief