Wet overgang van onderneming in faillissement

Jantine Hak

 

Onlangs heeft de Nederlandse overheid een wetsvoorstel opgesteld: 'Wet overgang van onderneming in faillissement'. Aanleiding voor dit wetsvoorstel is de huidige rechtsonzekerheid die in Europa is ontstaan over het vraagstuk welke werknemers, en met welke rechten, overgaan bij een doorstart na faillissement. Kruger is van mening dat dit geen goed wetsvoorstel is, en dat het ondernemingen onmogelijk maakt door te starten. Mocht dit voorstel ongewijzigd van toepassing worden, dan zal de doorstartpraktijk veel minder vaak worden toegepast. Dit heeft effect op de waarde, en als gevolg daarvan financierbaarheid van het middenbedrijf.

 

Interventie Domino Hand

 

Wetsvoorstel
Het wetsvoorstel bevat in hoofdlijnen de volgende onderdelen:

  1. Werknemers die ten tijde van faillietverklaring in dienst zijn bij een gefailleerde werkgever treden in principe onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst bij degene die de onderneming in het faillissement overneemt en voortzet (doorstart).
  2. Alleen als bij de overgang arbeidsplaatsen verdwijnen en dit het gevolg is van bedrijfseconomische omstandigheden, is het verkrijger toegestaan minder werknemers over te nemen.
  3. In dat geval wordt op een objectieve en transparante manier bepaald welke werknemers wel en niet meegaan. Voorgesteld wordt om te werken met de zogenaamde 'inspiegeling'. 
    [Toepassing van het inspiegelingsbeginsel: als arbeidsplaatsen behouden blijven komt, per leeftijdsgroep binnen die categorie de werknemer die buiten faillissement als laatste in aanmerking zou komen voor ontslag, als eerste in aanmerking voor een baan bij de doorstartende partij.]
  4. Ook krijgen de Ondernemingsraad (OR) en de Personeelsvertegenwoordiging (PV) het recht om een advies uit te brengen over de totstandkoming van de overgang. De Rechter-Commissaris (RC) zal dit advies bij zijn beslissing betrekken.
  5. Blijkt binnen 26 weken na overgang dat er toch werk is voor meer werknemers, dan moet de verkrijger een van de voormalig werknemers een dienstverband aanbieden.
  6. Verder is bepaald dat de schulden die het gevolg zijn van arbeidsovereenkomsten en die al voor de overgang bestonden niet mee overgaan op de verkrijger.

 

Bedrijfseconomische problemen zijn de oorzaak van faillissementen en doorstarts
Als niet voorkomen kan worden dat een onderneming failleert kan een doorstart ervoor zorgen dat de bedrijfseconomische activiteiten (gedeeltelijk) in stand worden gehouden, de werkgelegenheid wordt voortgezet en derhalve waarde behouden blijft.  

Onze ervaring is dat MKB-ondernemingen in Nederland een doorstart na een faillissement als laatste redmiddel zien om de activiteiten te continueren in de volgende situaties (of een combinatie daarvan):

  • De kosten en opbrengsten van een onderneming zijn niet meer in een goede verhouding, waardoor (structureel) verlies wordt geleden en liquiditeiten opraken. In veel gevallen ontstaat deze situatie doordat de omzet daalt en de onderneming niet in staat is om de kosten aan te passen op die lagere omzet. Kosten die moeilijk aan te passen zijn, houden over het algemeen verband met langlopende contracten (zoals bijvoorbeeld huur) of betreffen de arbeidsovereenkomsten van het personeel.
  • Schulden zijn door verliezen of te hoge financieringen uit het verleden zodanig hoog opgelopen, dat de onderneming deze uit de exploitatie niet meer kan terugbetalen.

Het voorontwerp gaat uit van de gedachte dat faillissement en doorstart worden toegepast om goedkoop van personeel af te komen. Onze ervaring is dat dit bij onze klanten nauwelijks aan de orde is. Een faillissement brengt immers zodanige risico’s met zich mee (publiciteit, afnemend vertrouwen van klanten en leveranciers, einde van bepaalde contracten, kans op weglopen van belangrijk personeel) dat een doorstart pas wordt gekozen als alle andere opties niet meer haalbaar blijken te zijn.

In (nagenoeg) alle gevallen zijn bedrijfseconomische problemen de oorzaak van een faillissement en zijn deze problemen binnen de financiële mogelijkheden van de onderneming niet meer op te lossen door onder andere de huidige (arbeids)wet- en regelgeving.

 

Bij iedere doorstart is er minder werkgelegenheid
Onze ervaring is tevens dat het organiseren van een succesvolle doorstart een zeer lastig traject is. Koper/verkrijger ziet als grootste risico van doorstart in veel gevallen de stabiliteit van de business case. De kans op een succesvolle doorstart is afhankelijk van/wordt geoptimaliseerd door:

  • Het tempo: de periode tussen faillissement en doorstart is voor alle partijen een onzekere tijd en dient zo kort mogelijk te zijn. Betrokkenen zullen zich immers terughoudend opstellen. Als die tijd te lang is 'loopt de business van je af'.  Dit is nog veel nadrukkelijker van toepassing op ondernemingen die werken met beperkt houdbare producten (agrarische sector, levende dieren, voedingsmiddelen) en de gezondheidszorg. 
  • Stilte/zo min mogelijk reuring: iedereen die op de hoogte is heeft een mening en kan het proces verstoren. Publiciteit is dodelijk voor het vertrouwen en kan de doorstart op losse schroeven stellen.

In alle gevallen is de business case na de doorstart kleiner dan de gefailleerde onderneming. Ook al neemt de koper de gehele business over: wij houden er in onze benaderingen altijd rekening mee, dat minstens 25%-35% van de omzet (voorlopig) zal wegvallen.

  • De klanten en leveranciers zullen zich ook ná doorstart immers terughoudend opstellen. Of ze nou wel of niet schade hebben geleden door het faillissement, zij zullen voorzichtiger zijn, kleinere orders plaatsen, minder snel leveren, sneller betaald willen worden. Dit zal in de eerste periode na doorstart zijn effect hebben op de omzet (en werkkapitaalbehoefte).
  • Er is derhalve simpelweg geen werkgelegenheid meer voor alle personeelsleden. Dus de vooronderstelling van het huidige wetsvoorstel is volledig onjuist daar waar uitgegaan wordt van overgang van onderneming met alle personeelsleden, tenzij.

 

Personeel en arbeidsvoorwaarden kunnen niet ongewijzigd mee over
Geconstateerd kan worden dat het overgrote deel van de doorstarts via faillissement nodig is, omdat er (1) teveel schulden zijn of (2) het personeelsbestand niet is afgestemd op lagere omzetniveaus. Die lagere omzetniveaus vinden in toenemende mate hun oorzaak in een nieuwe realiteit. Er wordt vaak gesproken over disruptie, maar in veel gevallen is er sprake van een veranderd speelveld met nieuwe toetreders, veranderd businessmodel, invloed van internet, et cetera. Veranderingen die ook andere eisen stellen aan het personeel.

  • Als de oorzaak van het faillissement een niet op de nieuwe realiteit ingesteld personeelsbestand is, dan zal inspiegeling dit probleem dus niet oplossen.
  • Tevens is het vaak zo dat ondernemingen die failliet gaan in veel gevallen al meerdere reorganisaties achter de rug hebben. Bij deze reorganisaties is, noodgedwongen, afspiegeling toegepast. Juist daardoor is het personeelsbestand op moment van faillissement minder concurrerend. Indien bij een doorstart dit ingespiegeld dient te worden, wordt deze situatie niet anders en heeft de verkrijger, ook na doorstart, geen kans in een concurrerende markt.
  • In veel gevallen is niet alleen het aantal werknemers te groot maar zijn ook arbeidsvoorwaarden ontstaan die in de huidige marktomstandigheden niet meer passen bij het bedrijf/de sector. Als een te duur personeelsbestand (ouderdom en anciënniteit) een oorzaak is van het faillissement dan lossen de eisen van gelijke arbeidsvoorwaarden het probleem ook niet op en is de doorstart kansloos.
  • Aangezien arbeidsverleden en anciënniteit mee over gaan naar verkrijger is de te betalen transitievergoeding ook op basis van langer dienstverband. Dit betreft een aanvullend risico, dat het - in geval van toekomstige reorganisatie - duurder maakt voor de doorstarter die toch al een risico neemt.

 

Bedrijfseconomische toets (ETO-toets) moet snel, in stilte, op basis van veel ervaring
Het Wetsvoorstel houdt in dat de verkrijger op basis van een (onderbouwde) bedrijfseconomische toets (ETO-toets) dient aan te tonen, dat zij minder mensen nodig heeft.

  • Het is ons onduidelijk welke eisen aan die onderbouwing worden gesteld (is een op basis van ervaring onderbouwde omzetvermindering van 40% voldoende, of dient het dieper te gaan?).
  • Hoe moet de verkrijger deze bedrijfseconomische toets in zo korte tijd aan een (juridisch geschoolde) curator/RC uitleggen/onderbouwen?
  • Onze ervaring is, dat de voorbereiding en het juist realiseren van af-/inspiegeling al veel (doorloop-)tijd kost voor de onderneming zelf, laat staan voor derden. Immers, dit gaat gepaard met een aangepaste nieuwe organisatiestructuur.
  • Wat is de rol van de ondernemingsraad hierin? Is het adviesrecht zonder sanctie van wachttijd niet een wassen neus die alleen maar tijd kost?
  • Wij lezen ook dat in sommige gevallen overleg met vakbonden van toepassing zou kunnen zijn. Dit overleg zal praktisch vrijwel onuitvoerbaar zijn gezien de korte doorlooptijd, geen mogelijkheid tot ruggespraak met hun achterban en intern overleg. Zeker omdat het risico bestaat dat een ander CAO en/of andere pensioenregeling na doorstart van toepassing kan zijn bij verkrijger.

Hierbij willen wij tevens opmerken, dat het nu voorliggende voorontwerp tot langere doorlooptijden zal leiden aangezien de curator toestemming nodig zal hebben van meer partijen. Het proces van verkrijging van toestemming van de RC zal onder het voorontwerp minstens 4 tot 6 weken kunnen duren (inclusief alle kosten; wie gaat deze betalen?) ten opzichte van de 1 à 2 dagen nu. In alle situaties is dit veel te lang om een succesvolle doorstart te organiseren. Tevens hebben werknemers de mogelijkheid om een bodemprocedure tegen de koper te starten waarin zij indienstneming of schadevergoeding kunnen vorderen. Geen koper zal een transactie willen doen met deze onzekerheid en het risico om direct na de overname met procedures te worden geconfronteerd, waarin hij uiteindelijk alsnog veroordeeld zou kunnen worden tot het in dienst nemen van meer personeel dan waartoe hij bereid was. Of in plaats daarvan een schadevergoeding te moeten betalen.

 

Doodsteek voor doorstartpraktijk en derhalve meer banenverlies dan noodzakelijk
Onze conclusie van het wetsvoorstel is, dat weliswaar gepoogd is een afgewogen voorstel neer te leggen maar dat dit niet gelukt is. Het doorstarten van MKB-ondernemingen wordt zeer bemoeilijkt, terwijl het reorganiserend vermogen van het MKB al sterk was aangetast door de Wet Werk en Zekerheid en de daarbij verplichte transitievergoedingen.

Mocht deze wet van toepassing worden dan zal de doorstartpraktijk veel minder vaak worden toegepast. Veel partijen zullen niet meer geïnteresseerd zijn.
Degenen die met deze wet wel belangstelling houden zullen zowel hun risico's mitigeren en - om hun gewenste rendementsnormen te halen - minder bieden op activa. Dit heeft effect op de waarde, en als gevolg daarvan de financierbaarheid van het middenbedrijf.

nieuwsbrief