Pre-pack bij dreigende discontinuïteit?

Kees Lieve

 

Ere wie ere toekomt
Nico Tollenaar van Resor is erin geslaagd om een extra oplossingsroute te introduceren voor bedrijven in continuïteitsproblemen. Een gestripte Engelse  'pre-pack' wordt nu met regelmaat uitgeprobeerd in vrijwel geheel Nederland. ('Uitgeprobeerd' omdat wet- en regelgeving en jurisprudentie nog ontbreken. Naar zeggen wordt wetgeving nu voorbereid). Uiteraard is ook Kruger actief betrokken en betrokken geweest bij meerdere pre-packs.

Kort samengevat
Een bedrijf of instelling dat in grote financiële problemen verkeert, meldt dit aan de rechtbank en vraagt om een stille bewindvoerder. De rechtbank benoemt deze en de betreffende ervaren insolventie-jurist onderzoekt vervolgens in samenwerking met directie/het management en in overleg met de rechter-commissaris de mogelijkheden tot continuering van de activiteiten. Dit kan op deze wijze in stilte plaatsvinden zonder de ongewenste publiciteit maar met enige juridische rugdekking. Op deze wijze kan, met een langere doorlooptijd dan tijdens surseance of na faillissementsuitspraak, met potentiële kopers worden onderhandeld, (her-)financiering worden geregeld en een aan de omstandigheden aangepaste business case worden voorbereid. De praktijk leert dat vervolgens een snelle voorbereide doorstart na faillissementsuitspraak het gevolg kan zijn. (De stille bewindvoerder wordt dan vervolgens zelf curator en zal het dus veelal eens zijn met de besluiten uit de periode van stille bewindvoering). Belangrijke doelen van de pre-pack zijn maximalisering van opbrengst en behoud van werkgelegenheid. Uiteraard moet de situatie zich wel lenen voor een continuering. Ook een pre-pack kan niets veranderen aan een uitzichtloze situatie, zoals recente situaties bij bloemenexportbedrijven.

Snelheid, gevoeligheid van de doorstart
Een curator zal altijd tijd nodig hebben om zich in de materie en in de toekomstmogelijkheden te verdiepen voordat hij en de rechter-commissaris akkoord kunnen gaan met een doorstart of verkoop van delen. In meerdere branches is het bekend worden van surseance of faillissement echter funest voor behoud van klanten en dus van omzet. Denk aan daghandel (zoals bloemenexport, commodity handel) of afhankelijkheid per dag van klanten (zoals transport/distributie). In dergelijke situaties zijn klanten, ook door de vele alternatieve leveranciers, heel erg snel vertrokken. Ook wanneer behoud van vertrouwen, grote publiciteitsgevoeligheid of continuïteit van de activiteiten essentieel is, kan de snelheid van de pre-pack goed werken (zoals bij zorginstellingen of uitgeverijen).

Maximalisering van opbrengst
Misschien is wel het belangrijkste doel maximalisering van de opbrengstwaarde. Deze kan inderdaad soms hoger uitkomen dan 'normaal' bij een faillissement, zeker wanneer de stille bewindvoerder samen met het management daar echt op uit is en meerdere (nieuwe) partijen worden benaderd. Het is dan ook niet verwonderlijk dat vooral financiële instellingen steeds meer pre-pack minded zijn. Het zijn immers hun zekerheden die potentieel meer opbrengen. Overigens hebben de  financiële instellingen vaak al eerder positief geprobeerd katalysator te zijn, om in moeilijke situaties te laten gebeuren wat moet gebeuren. Ook de overheid is blijkbaar positief, verklaarbaar vanuit potentieel minder gemiste belastingopbrengsten en sociale lasten.
Steeds duidelijker wordt echter dat tijdens een pre-pack doorleverende, niet op de hoogte zijnde, crediteuren (w.o. kredietverzekeraars) niet bepaald blij worden van hun mogelijk oplopende vorderingen. Onduidelijk is wat de aanwezigheid van een stille bewindvoerder wel of niet verandert aan de juridische (aansprakelijkheids-)positie van betrokkenen. Ook onduidelijk is wat wel en niet (meer) en wanneer geoorloofd is. Moet bijvoorbeeld aan een stille bewindvoerder eerst toestemming worden gevraagd voor iedere informatieverstrekking aan externe gegadigden met alle vertraging van dien? Of kan hem dat niet echt schelen. Beide varianten zijn voorgekomen. Logisch, want zijn rol is (nog) zeer onduidelijk.

Betrokken directie c.q. aandeelhouders
In de praktijk wordt, overigens onterecht, de pre-pack vaak vereenzelvigd met de, in Nederland volledig falende, surseanceregeling dat tot veel weerstand leidt. Wanneer directie en aandeelhouders verschillende partijen zijn zal een bedrijf of instelling gemakkelijker besluiten tot een pre-pack dan wanneer dat niet zo is. Immers de directeur/grootaandeelhouder vecht door tot het einde en zal alles doen om een bewindvoerder, daarna curator buiten de deur te houden. De grote angst is dat hij het bedrijf gaat verkopen aan een, niet gewenste, derde. Hij wil immers vaak een doorstart voor zichzelf of minstens voor een door hem geselecteerde partij. Ook voor aangesteld management blijkt het een zeer moeilijk besluit, zij zien het al snel als een brevet van onvermogen. Het is waarschijnlijk niet voor niets dat in Engeland externe partijen het initiatief tot een pre-pack kunnen nemen.

Huidige faillissementswetgeving
De huidige faillissementswet is verouderd en functioneert slechts door veel ontstane jurisprudentie en pragmatisme bij betrokkenen. In de Nederlandse wetgeving kan worden doorgegaan tot het echt helemaal niet meer kan. Dit leidt tot soms grote negatieve eigen vermogens en dienovereenkomstige schades aan crediteuren. In nieuwe wetgeving dient een eerdere grens vastgelegd te worden wanneer een stille bewindvoerder of direct een surseance/faillissementsaanvraag noodzaak wordt.

Gewenste achtergrond van de stille bewindvoerder
In de Engelse pre-pack kunnen ook niet-juristen stille bewindvoerder zijn. Een doorstart kan alleen slagen bij voldoende aanwezige bedrijfseconomische kennis en ervaring. Deze is in dit soort insolventiegevallen binnen ondernemingen en instellingen bijna altijd onvoldoende. Nederlandse bewindvoerders en curatoren zijn in de praktijk eigenlijk uitsluitend juristen dus geen bedrijfskundigen, bedrijfseconomen, accountants, restructuring consultants, ervaren zakenmensen of bestuurders. Maximalisering van opbrengsten en behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid is alleen mogelijk bij bedrijfseconomisch goed doorgerekende, haalbare en gedragen plannen. Het is duidelijk dat alleen de juridische invalshoek hiervoor echt onvoldoende is. Hier ligt een rol voor de betrokken rechter-commissarissen om van de stille bewindvoerder te verlangen dat in de pre-pack periode externe en relevante deskundigheid wordt ingeschakeld.

nieuwsbrief