De Wet Werk en Zekerheid veroorzaakt (onbedoeld) faillissementen

Cornee de Kluyver

 

Opvallend, of toch niet? Zoveel faillissementen van zoveel grote retailers de afgelopen maanden. Nee, dit artikel gaat niet ook over een gebrek aan concept, beleving, webstrategie, onderscheidend vermogen, teveel locaties, etc. Dit artikel handelt over de vraag waarom een grote retailer vaak eerst failliet moet gaan om vervolgens in een afgeslankte vorm of onder een nieuwe eigenaar een doorstart te maken.
Het gebeurt namelijk zelden dat er geen enkele vorm van doorstart is.

Nog steeds is er onvoldoende aandacht voor de beperkingen die de Nederlandse Faillissementswet én met name het Arbeidsrecht een onderneming in zwaar weer oplegt.

Het 'reorganiserend vermogen' in Nederland schiet nog altijd tekort, sterker nog, de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in juli 2015 draagt zelfs bij aan het aantal faillissementen.

Natuurlijk, een teloorgang van de onderneming wordt niet ingezet vanwege de beperkingen in wetgeving. Zwaar weer breekt aan vanwege gebrek aan (goede) omzet, gebrek aan commerciële focus, te lage productiviteit, faalkosten, zwak financieel management, etc., etc. Maar vervolgens ontstaat wel de noodzaak om als management te gaan acteren, en juist daar worden de mogelijkheden hiervoor beperkt. In deze turbulente tijd van snelle veranderingen wordt door de WWZ de flexibiliteit nog verder ingeperkt.

Hoewel de transistievergoeding bedoeld is voor - om bedrijfseconomische redenen - ontslagen werknemers een vastgelegd en voor ieder geldend vangnet te bieden, werkt deze verplichte vergoeding compleet averechts voor het middelgrote bedrijf. Gelukkig kan het kleinbedrijf (tot 25 medewerkers) tot 2020 nog terugvallen op een lagere transitievergoeding.

Waar de corporate bedrijven reeds gewend waren aan de (hoge) kantonrechtersformule was het midden- en kleinbedrijf dat in het geheel niet, mede omdat die de formule vaak ook niet kon betalen.

Tot medio 2015 had het klein- en middenbedrijf de mogelijkheid te reorganiseren via een aanvraag bij het UWV en na goedkeuring (deze goedkeuring te verlenen op juiste toepassing ontslagprocedure) te ontslaan, eventueel soms nog, maar zeker niet altijd, in combinatie met een lage ontslagvergoeding.
Op basis van een zogenoemd 'habe nichts, habe wenig' verweer konden de ontslagvergoedingen aanzienlijk worden beperkt.

De (loon)kosten voor het klein- en middenbedrijf werden daardoor nog enigszins beperkt tot een overigens zeer lange, en daarmee tevens dure doorlooptijd tot effectuering ontslag van gemiddeld
6-7 maanden (UWV-aanvraag 1-2 maanden + termijn UWV 2 maanden + opzegtermijn  1-3 maanden + geen of beperkt sociaal plan). Door invoering van de WWZ komt daar de, bij reorganisaties onbetaalbare transitievergoeding, nog eens bij.

Voorbeeld
Retailonderneming, 500 medewerkers, noodzakelijk ontslag 100 medewerkers. Daarna serieuze kans op continuïteit.

Gemiddelde duur dienstverband stel 12 jaar, gemiddeld maandloon stel € 3.500.

Transitievergoeding dan globaal 100 x (10 x 33,3% x € 3.500 + 2 x 50% x € 3.500) = € 1.517.000.

Een zeer beperkt sociaal plan zou uitgekomen kunnen zijn op ca € 250.000 à € 350.000.

In een dergelijke situatie is er niemand die deze extra last kan of wil financieren. Gevolg: onnodig faillissement waardoor veel meer banen verdwijnen en onnodig kapitaalvernietiging plaatsvindt.

Het bedoelde vangnet van de transitievergoeding functioneert dan totaal niet; integendeel veel meer mensen dan nodig, raken hun baan kwijt zonder enige vergoeding.

Het hier beschreven effect resulteert in de praktijk in een toenemende kans op (plotselinge) faillissementen door de WWZ. Het wrange van dit effect van de WWZ is dat juist de bedrijven en hun medewerkers met gemiddeld lagere lonen hierdoor getroffen worden. Dat zijn immers juist de bedrijven die met (hele) lage marges werken en deze vergoeding dus niet kunnen betalen en/of financieren. Denk aan detailhandel, personenvervoer, transport, schoonmaak, beveiliging, thuiszorg, productie van simpele producten, etc. Om over alle misstanden rondom (laag) uitzendwerk nog maar te zwijgen….
Genoemde sectoren zijn vaak ook juist de bedrijven met gemiddeld langere dienstverbanden en dus hoge transitievergoedingen.

Door de WWZ wordt ook het 'blijven zitten' van medewerkers bij een bedrijf in reorganisatie potentieel financieel beloond. Zochten werknemers in de oude situatie van voor juli 2015 zelf regelmatig naar een nieuwe baan (ervaring is circa 20-30%), nu weet de werknemer dat er sprake is van een wettelijk verplichte transitievergoeding die uitgekeerd moet worden indien hij/zij ontslagen wordt.

Ook als werknemers geen nieuwe baan konden vinden, was er wel regelmatig begrip voor de noodzaak tot reorganiseren, waardoor vaak vaststellingsovereenkomsten gesloten konden worden.
Dit op basis van bijvoorbeeld een eerdere vrijstelling van werk, hulp bij het zoeken naar een andere baan en/of een kleine vergoeding, vaak in de vorm van een beperkte suppletie op een uitkering. Nu start de 'onderhandeling' met een wettelijk 'recht' op transitievergoeding voor de werknemer; weg derhalve de ruimte om 'vrijwillig' het bedrijfseconomisch verantwoorde 'midden' te zoeken tussen werkgever en werknemer.

Meer dan ooit wordt duidelijk dat een onderneming gedurende haar bestaan een 'sociaal passief' opbouwt, dat een serieuze 'liability' vormt. In tijden van zwaar weer zorgt het voor een onbetaalbare reorganisatielast, maar ook bij fusies en overnames zal deze (potentiële) schuldenlust tot uitdrukking worden gebracht in voorwaarden en prijs.
Het managen van de stakeholders bij bedrijven met problemen wordt dus lastiger, waaronder ook de financiers (banken, factormij, leasemij, aandeelhouders, crediteuren). Ook zij beginnen te beseffen wat het effect van de WWZ is en weten inmiddels dat een reorganisatie extra duur en te vaak onmogelijk is geworden. Om die reden is ook de trend waarneembaar van een toenemende vlucht via surseance eindigend in faillissement. Vervolgens wordt vaak doorgestart, waarbij het aantal medewerkers alsnog wordt verminderd en van separate ontslagkosten geen sprake is, maar wel veel overige economische schade voor financiers, crediteuren en belastingdienst. En ook de ontslagen medewerkers staan alsnog met lege handen!

Ervan uitgaande dat de wetgeving voorlopig niet verandert, dienen ondernemingen zich dus beter te gaan 'voorbereiden' op de negatieve effecten van de WWZ bij reorganisaties. Dat betekent helaas nog meer terughoudendheid met het aannemen van vast personeel, daarnaast dient de juridische structuur meer aandacht te krijgen. Activiteiten, locaties, producten, risicovolle projecten, etc., moeten structureel financieel en juridisch onderscheiden worden en vragen om verschillende eigen juridische entiteiten en structuren. Daarnaast actieve monitoring van de bedrijfseconomische ontwikkelingen om zo afwijkingen en/of negatieve ontwikkelingen tijdig te signaleren, waardoor problemen in de onderneming vroegtijdig in 'quarantaine' gezet kunnen worden. Reorganiseren is van alle tijden, los van economische omstandigheden, maar in de huidige tijd van turbulentie is flexibiliteit en reorganiserend vermogen voor elke onderneming noodzakelijk. Als de wetgever een belangrijk deel van het Nederlandse bedrijfsleven in de steek laat, zal je zelf als ondernemer maatregelen moeten nemen!

Stel u als ondernemer of financier dan ook periodiek de vraag: wat gebeurt er met de onderneming als het misgaat en hoe kan voorkomen worden dat bij problemen het gehele bedrijf in discontinuïteit geraakt? 

nieuwsbrief